O diskriminaciji

Moje stališče glede referenduma pa je spet strogo nevtralno. Kot bomo videli, to ni težko. Na Evropskem sodišču za človekove pravice velja, da morajo biti prav politično pregrete zadeve presojene kar se da nevtralno in razčlenjeno. To med drugim tudi pomeni, da se sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) pomika naprej le postopoma, inkrementalno. Res je namreč, da se šele tam, kjer gre razčlemba v podrobnosti, pokaže, da je hudič (tukaj: angel varuh) vedno v detajlih.

Nedopustno razlikovanje Le malo ljudi ve, da po pravu (in ustavi) razlikovanje sámo po sebi sploh ni prepovedano. Etimološko, po izvoru besed, celo beseda diskriminacija (iz lat. discriminare, ločiti od, razdeliti) pomeni le, da gre za razliko(vanje) med dvema pojmoma, med dvema stanjema, med dvema osebama, med dvema skupinama oseb itd.

Lahko gre na primer ne le za dopustno, ampak celo za zapovedano razlikovanje med tistimi, ki so bili obsojeni za kaznivo dejanje (in so kaznovani), ter med tistimi, ki veljajo za nedolžne; za razlikovanje med tistimi, ki so davčni zavezanci – in tistimi, ki to niso itd. Pravo (in življenje) je dobesedno utemeljeno v vseh vrstah razlikovanja.

To ima, kot bomo videli, pravne posledice (in nasledke v življenju) glede na to, v katero od razlikovalnih skupin kdo spada. V angleškem jeziku in po ameriškem ustavnem pravu strogo ločijo med dvema oblikama diskriminacije, tj. razlikovanja. Tudi pri nas je govor o nedopustnem razlikovanju – za razliko od dopustnega.

Toda vsa razlikovanja, razen tistih, ki so po ustavi izrecno prepovedana (angl. suspect classifications), so a priori dopustna. Od tod poudarek na besedni zvezi "katerakoli druga osebna okoliščina" v 14. členu ustave oz. "other status" v besedilu Evropske konvencije (EKČP).

So pa pogosta tudi stanja, kot bomo videli, v katerih je obratno problem to, da sodišča različne skupine ljudi in položajev, čeprav bi to moralo, ne obravnavajo različno!

Diskriminacija po 14. členu ustave in po 14. členu Evropske konvencije (EKČP) Evropska konvencija o človekovih pravicah (1953)

Konvencija, člen 14: Prohibition of discrimination. The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.

Navajam v angleškem jeziku, ker je slovenski prevod celo na uradni strani Sveta Evrope (vir) v ključnem zadnjem delu zgrešen. Govori o "kakšni drugi okoliščini", kar ni isto kot angleško "other status" ali francosko "toute autre situation". Okoliščina mora biti, kot po slovenski ustavi, osebna.

Ustava republike Slovenije (1991)

Ustava: "V Sloveniji so vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino. Vsi so pred zakonom enaki." Ustavna dikcija je zelo podobna besedilu v EKČP.

Nedopustno razlikovanje zgolj kot drugotna posledica prvotne kršitve kake druge pravice iz EKČP

Do leta 2005 Evropsko sodišče za človekove pravice diskriminacije same po sebi (per se) ni ugotavljalo. Da bi sekundarno "nedopustno razlikovanje" sploh prišlo v ozir, je morala biti po namenu 14. člena poprej ugotovljena prvotna kršitev kake druge pravice. Šele drugotno (in zato ponavadi sploh ne) je sodišče pri obravnavi zadeve vzelo v ozir domnevno nedovoljeno razlikovanje. Dosledno se je to dogajalo v primerih, ki so zadevali Rome (vir). Nekoč sem se pošalil in preneseno uporabil latinski rek: "Roma locuta, causa finita!" (v prevodu: Rim je spregovoril, zadeva je končana!")

Diskriminacija per se

Ta je po letu 2005 na novo urejena v že veljavnem XII. Protokolu (2005) k EKČP (2000) (vir). Leta 2010 ga je ratificirala tudi Slovenija. Po novem je torej prepovedana tudi diskriminacija sama po sebi (per se, brez predhodne kršitve kake druge pravice). Toda edina zadeva, ki jo je bilo iz leta 2009 ESČP tako presojalo, je bil spor Sejdić in Finci proti BiH (vir).

Vsaj v mojem času na ustavnem sodišču v Sloveniji (1993–1998) pa je bila vsaka druga stvar sklicevanje na neenakost pred zakonom. Ljudje takrat še niso razumeli, da mora biti v igri določena prepovedana osebna okoliščina (suspect classification), od tistih, ki so izčrpno (taksativno) naštete v 14. členu ustave (zgoraj). Zanimivo je, da se pred ESČP to še ne dogaja. Ko se bo, bo prišla v igro tudi ustavnopravna presoja dovoljenosti čiste diskriminacije (per se).

Pravni precedensi na ESČP Thlimenos proti Grčiji (2000)

V tem nosilnem primeru (vir) pripadnik Jehovih prič ni hotel služiti vojske. Njegova vera mu je nošenje orožja prepovedovala. Po takratnem grškem pravu je bil obsojen in kaznovan, zato pozneje ni mogel predložiti potrdila o nekaznovanju. Táko kaznivo dejanje iz iskrenega ugovora vesti pa ni sámo po sebi zavržno (malum in se), ampak je celo moralno sprejemljivo (malum prohibitum). Ko je Thlimenos pozneje z odliko opravil izpit za registriranega računovodjo (angl. certified public accountant), pa zato ni mogel predložiti potrdila o nekaznovanju. Registracijo so mu odrekli.

Tu je torej spet šlo – glede diskriminacije – za obrnjeno vprašanje.

Grčija je za potrebe registracije vse storilce kaznivih dejanj vrgla v isti koš. Ni upoštevala bistvene razlike med mala in se in mala prohibita. ESČP ni ugotovilo "nedopustnega razlikovanja", ampak je obratno zavzelo stališče, da gre tu za "nedopustno nerazlikovanje".

Podobne primere morajo sodišča presojati podobno (lat. stare decisis). A bistveno različne položaje morajo presojati različno! Thlimenos je bil pred EKČP prvi tak primer in je zato postal nosilen precedens.

Burden in Burden proti Združenemu kraljestvu (2008)

Tukaj (vir) je šlo za dve ostareli sestri, ki sta že desetletja živeli v skupnem gospodinjstvu. Preden pa bi ena od obeh umrla, sta si želeli zagotoviti, da bo preživela sestra oproščena davka na dediščino – podobno kot to že velja za preživele zakonce in za tiste v registriranih (istospolnih) skupnostih. Šlo je za drugače obrnjeno vprašanje. Ali je bilo skupno življenje obeh sestrá v primerjavi z registrirano zunajzakonsko skupnostjo diskriminirano? Sodišče je povsem zgrešeno menilo, da ne; sam sem pisal ostro odklonilno ločeno mnenje. Ker na koncu je bilo vse odvisno od tega, ali imata partnerja spolne odnose ali ne. Absurd.

Carson in drugi proti Združenemu kraljestvu (2010)

Da pa nikoli ne gre za katerokoli osebno okoliščino, je postalo jasno v zadevi Carson et al. proti Združenemu kraljestvu (vir). Rezidentstvo za potrebe odmere davkov v kakšni drugi državi ni sprejemljivo kot merilo za domnevno diskriminacijo. Sodišče se je postavilo na stališče, da rezidentstvo ni tak "other status", ni taka osebna okoliščina in da torej neupravičenega razlikovanja ni bilo.

Posvojitev E. B. proti Franciji (2008)

Partnerica v stabilnem odnosu (kot pravi sodna odločba) z drugo partnerico je želela posvojiti otroka. Zatrjevala je, da so si organi socialnega skrbstva v posvojitvenem postopku proti njej zaradi njene istospolne usmeritve dovolili nedovoljeno razlikovanje. A posvojitev nikoli ne more biti pravica. Ker je to privilegij, določene prvine končne odločbe o posvojitvi po naravi stvari same ne morejo biti obrazložene. Ker niso obrazložene, ne more biti pritožbe. Toda postopek (za razliko od vsebinske narave privilegija) ne sme biti diskriminatoren. Glede postopka torej kljub temu obstaja pritožba.

Toda, kljub različnemu mnenju večine v tej zadevi (vir) velja, da je med postopkovnimi in materialnimi prvinami kake zadeve pogosto nemogoče razlikovati. Celo pravice ponavadi zaživijo šele, če so kršene. Vedno jih je treba obravnavati v procesnem sobesedilu. Pravniki se tega v kontinentalni Evropi premalo zavedajo. Preveč stavijo na razliko med materialnimi in procesnimi prvinami zadeve. To pogosto zavaja.

V konkretnem primeru je torej šlo samo za to, ali je bil postopek diskriminatoren. Sam sem prvič v sodni praksi ESČP uvedel pojem privilegija (kot različnega od pravice). To stališče sem zagovarjal že na ustavnem sodišču (vir), dokončno pa je na ESČP prodrlo v zadevi Boulois proti Luksemburgu (vir). Je pa očitno, da je kakršnakoli posvojitev – tudi pri raznospolnih partnerjih! –vedno le privilegij in ne pravica. Formalizirati posvojitev bi pomenilo organom socialnega skrbstva, psihologom, psihiatrom itd. vzeti potrebno diskrecijo pri odločanju. Te diskrecije se ne dá vedno ubesediti. Isto velja na primer za odločbe, kot v zadevi Boulois (zgoraj), o pogojnem odpustu iz zapora. Za tiste, ki jih to podrobneje zanima, moj članek na to temo bo kmalu izšel v reviji International Law Journal bostonske univerze (vir).

X. proti Avstriji (2013)

V tej zadevi (vir) se je postavilo vprašanje, ali ima istospolni par pravico zahtevati, da otroka ene partnerice iz prejšnje heteroseksualne zveze posvoji druga partnerica. V zelo sporni odločbi (deset proti sedmim sodnikom) je večina to pravico sicer potrdila. Zanemarila pa je vprašanje, kaj je z biološkim očetom otroka, ki je za dečka skrbel, zanj redno plačeval preživnino in bil z njim v starševsko skrbnem čustvenem odnosu. Oče na posvojitev, kot je imel po avstrijskem pravu pravico, ni pristal. Z odločbo ESČP pa mu je bila – povsem nesprejemljivo! – odvzeta starševska pravica. Sedem sodnikov je zato vložilo ogorčeno odklonilno ločeno mnenje. Večina je tudi stvar presodila drugače kot v predhodni francoski zadevi Gas in Dubois proti Franciji (vir), a v to se tukaj ne moremo spuščati.

Pravica do sklenitve zakonske zveze Oliari in drugi proti Italiji (2015)

Tu (vir) je šlo za dva italijanska moška državljana iz Trenta. Želela sta skleniti polnopravno zakonsko zvezo. Čeprav je italijansko ustavno sodišče parlamentu v Rimu že pred leti naložilo, da mora za istospolne pare, kot je to že urejeno pri nas, omogočiti registriranje zveze (ne zakonske zveze). Zakonodajalec zahtevi ustavnega sodišča ni zadostil. Pritožnika sta uveljavljala, da hočeta skleniti poroko, a Evropsko sodišče jima je pritrdilo samo toliko, kolikor je šlo za pravico do civilne registrirane zveze med (istospolnima) partnerjema. Zadeva je bila odločena julija letos. Zoper odločbo ni priziva, je pravnomočna, čeprav jo je presodil, za razliko od drugih zgoraj, le t. i. mali (sedemčlanski) senat.

Slovenski referendum Ustava je že od angleške Magne Carte (1215) temeljna družbena pogodba, zagotovilo za socialni mir. Je osnova, na kateri je grajen vsakokratni družbeni red. Če gre za vprašanje človekovih pravic, je zato referendum lahko že v izhodišču problematičen. Ustava kot družbena pogodba namreč zavezuje tudi ljudstvo. Na referendumu ljudstvo, čeprav ima v državi vrhovno oblast, nima pravice glasovati o nečem – na primer o dovoljenosti smrtne kazni –, kar je a priori protiustavno.

Ustavno sodišče dovoli referendum

To je bilo torej glede referenduma vprašanje za ustavno sodišče. Ustavno sodišče pa je vsaj implicitno presodilo, da polnopravna zakonska zveza med istospolnima partnerjema v Sloveniji – če ni poprej že sàmo tako ugotovilo – pač ni taka "že obstoječa" temeljna ustavna in človekova pravica. Zato je referendum dovolilo. Je pa tu, kot sem v eni od kolumn vnaprej opozoril (vir), vgrajen protisloven kavelj 22.

Kavelj 22 (angl. Catch 22)

Pravice ni, ker jè ustavno sodišče ni že prej ugotovilo. Ni je pa (za potrebe referenduma) ugotovilo, ker je sàmo ni poprej ugotovilo. Lep primer za kavelj 22 je nekdo, ki je izgubil očala – in jih potem zaradi tega, ker brez očal ne vidi, ne more najti.

Glas ljudstva, glas božji? Na vprašanje, kot smo videli, ali je istospolnost dveh partnerjev taka "druga osebna okoliščina" (ustava) ali "other status" ali "toute autre situation" (EKČP), pri kateri razlikovanje ni dovoljeno, na Evropskem sodišču ni pavšalnega odgovora.

Vrag je v detajlih

Za nekatere vidike tega zapletenega vprašanja velja, da padejo pod prepoved nedovoljenega razlikovanja, za druge pa ne. V Sloveniji je takih konkretnejših vidikov vsaj 69. Kot običajno, je vrag v pravnih podrobnostih – in ne v načelnem (ne)strinjanju z istospolno poroko. Vox populi, vox Dei? (v prevodu: Glas ljudstva, glas božji?)

Tistim, ki se s tem ukvarjajo, predlagam, da sodbe ESČP preštudirajo, zato sem vire tudi navedel.

Ugoden izid za zagovornike istospolne zakonske zveze

Ali jim bo, če bo izid referenduma za zagovornike te pravice neugoden, odprta pot na Evropsko sodišče za človekove pravice? Odgovor je, da bo pot odprta – potem ko bosta konkretna pritožnika doma izčrpala vsa pravna sredstva, vključno z ustavno pritožbo. Pritožba na ESČP ne bo mogla biti abstraktna, češ odrekli so nama polnopravno zakonsko zvezo. Sklicevati se bo morala na kakšen konkreten primer nedovoljenega razlikovanja na omenjenih 69 področjih.

Ugoden izid za nasprotnike istospolne zakonske zveze

Če bo izid referenduma za zagovornike istospolne zakonske zveze ugoden, za nasprotnike pa neugoden, bodo ti v skladu z zadevo Thlimenos proti Grčiji zatrjevali, da zakon ne vzpostavlja razlik tam, kjer bi jih moral. V primeru X. proti Avstriji smo videli, da je to nerazlikovanje lahko diskriminacija.

Sklep Mogoče je, da se bo razvila judikatura (sodna praksa) ESČP, a italijanska zadeva Oliari za zdaj daje pravico le do registrirane istospolne skupnosti. Ta pa v Sloveniji (za razliko od Italije) že obstaja.

Ker pravno nikoli ne gre za pavšalno izenačitev pred zakonom, bo druga, bolj verjetna, pravna pot (pri nas ali kje drugje v 47 državah Sveta Evrope) zadevala pravne posledice enega od tistih 69 konkretnih razlikovanj – med zakonsko zvezo in registriranim partnerstvom.