Zobčeva: Telefonska številka Tošića je bila pridobljena zakonito

Mnenje vrhovne sodnice Zobčeve, zakaj meni, da je napačna odločitev večine vrhovnih sodnikov, da je policija ravnala nezakonito in da je treba zaradi tega razveljaviti vse sodbe, objavljamo v celoti. V celoti objavljamo tudi odziv večine sodnikov na to ločeno mnenje, kar je sicer neobičajen dogodek pri sodbah. O zahtevah balkanskih bojevnikov za varstvo zakonitosti je odločal senat vrhovnih sodnikov, ki ga je vodil Branko Masleša, v njem pa so bili še kot poročevalec Mitja Kozamernik ter kot člani Kristina Ožbolt, Barbara Zobec in Marjana Lubinič. Sporočilo za javnost, v katerem z vrhovnega sodišča opisujejo sodbo večine, ki pa je še niso objavili, lahko preberete tukaj:

Novice Sodbe o balkanskih kokainskih bojevnikih vrhovno sodišče ni objavilo, le novo sporočilo za javnost

ODKLONILNO LOČENO MNENJE VRHOVNE SODNICE BARBARE ZOBEC
K SODBI VRHOVNEGA SODIŠČA I Ips 44415/2010 Z DNE 26. 11 2021

Foto: Ana Kovač 1. Po letu dni od prve seje, na kateri smo obravnavali zadevo »Balkanski bojevnik«, smo jo na drugi seji dne 26. 11. 2021 zaključili tako, da smo ob ugoditvi zahtevama za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenih Dragana Tošića in Dragana Beljkaša, po uradni dolžnosti pa še za glede vseh ostalih obsojencev sodbi nižjih sodišč v obsodilnem delu razveljavili. Obsežnost in kompleksnost te
kazenske zadeve sta izjemni. Celoten spis obsega okrog 27 ooo listov, obsojencev je kar enajst, očitana kriminalna dejavnost je obsežna. Temu primeren je bil potek postopka: dolgotrajen, zapleten ter prepleten s številnimi zahtevnimi dejanskimi in pravnimi vprašanji. Kljub temu sem morala pričujoče odklonilno mnenje napisati v pičlih sedmih dneh od prejema sodbe.
A

2. Glasovala sem za zavrnitev zahtev za varstvo zakonitosti. Odločitvi večine namreč nasprotujem glede presoje dveh procesnih dejstev. V svojem odklonilnem ločenem mnenju bom pojasnila;

(1) zakaj, drugače kot večina, menim, da ni podana kršitev iz 8.točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi policija nezakonito pridobila telefonsko številko Dragana Tošića 051/367-390, kar je bila po mnenju večine potem 1/16 podlaga za izdajo odredb, s katerimi je bilo poseženo v komunikacijsko zasebnost; ter

(2) zakaj se ne strinjam s presojo večine, da bi moral biti uradni zaznamek o razgovoru policista Aleša Bartola z Gregorjem Vukovcem z dne 16. 3. 2009 izločen iz spisa, ker naj bi policist Gregorju Vukovcu kršil privilegij zoper samoobtožbo.

B 1
Glede pridobitve telefonske številke 051/367-390

3. Za presojo zakonitosti pridobitve telefonske številke 051/367-390, je treba najprej osvetliti dogajanje pred pridobitvijo te (sporne) številke.

4. Slovenski kriminalisti so v predkazenskem postopku pridobili več telefonskih številk, s katerimi je razpolagal obsojeni Dragan Tošić. Med temi so tudi naslednje: 030/374-275, 030/368-480, 030/346-998 in 051/367-390. Več
številk so pridobili od italijanskih in srbskih preiskovalcev, s katerimi so ves čas
sodelovali. V nadaljevanju so jih italijanski preiskovalci obvestili še, da naj bi
Tošić uporabljal tudi telefonski številki 040/780-787 in 031/736-306, telefonska
številka 0034697443241 pa naj bi bila povezana s Tošićem. Pripadala naj bi
Darki Tošić. Na podlagi informacije italijanskega koordinatorja policije (uradni
zaznamek z dne 19. 5. 2009) je bilo tudi sporočeno, da Dragan Tošić uporablja
poleg navedenih še telefonsko številko 030/336-539. Kasnejša analiza je
potrdila, da tudi ta številka 030/336-539 v resnici pripadala obsojenemu Tošiću.

5. Prva telefonska številka, na katero so italijanski preiskovalci naleteli, je bila
030/374-275. Ker ta ni bila naročniška, se tedaj še ni vedelo, kdo je njen
uporabnik. Poglejmo, kako so to številko organi pregona odkrili in za tem
ugotovili, kdo jo uporablja.

6. Dne 13. 12. 2008 so italijanski preiskovalci sporočili, da med drugim nadzirajo
več telefonskih številk pripadnikov kriminalne združbe. (dopis z dne
13. 12 2008). To potrjuje tudi priložena dokumentacija v zvezi z operacijo
Loptica. Na telefonsko številko 030/374-275 so naleteli ob prisluhu (drugega,
njihovega) osumljenca, za kar so imeli sodno odredbo. Koordinator italijanskih
preiskovalcev Rinelli je zaslišan pred tukajšnjim sodiščem potrdil, da so zaradi
urgentnosti zadeve vse podatke pošiljali v Slovenijo. Sodelovali so namreč tako s
srbskimi preiskovalci, kot s slovenskimi, predvsem s kriminalistom Zepičem in si
pogosto pomagali pri identificiranju slovenskih državljanov, ki so delovali v
Italiji. Slovenski preiskovalci so italijanskim kolegom sporočili, da je pri njih v
teku predkazenski postopek zoper kriminalno združbo, katere vodja je Dragan
Tošić. Ugotovili so, da gre za isto skupino, oziroma za povezano skupino organiziranega kriminala, kot jo sami preiskujejo, da so v vodstvu te organizacije
Srbi, v njeni operativni veji pa Slovenci. Na podlagi telefonskih klicev so
ugotovili, da člani združbe delujejo tako v Italiji kot v drugih evropskih državah
ter v Južni Ameriki. Pri dveh zasegih so bili vpleteni še Bolgari in Albanci. Na
posebno vprašanje je koordinator preiskovalcev Rinelli še pojasnil, da Petrelli
(t.i. skesanec) nikoli ni govoril o imenih, na primer o Tošiću ali o Šariću, temveč
samo o združbi, kdo sta voditelja v združbi, pa je, kot je navedel Rinelli, šele
naknadno pokazala preiskava.

7. Italijanski preiskovalci so na podlagi prisluhov, za kar so imeli ustrezne sodne
odredbe, zaznali, da s telefonsko številko 030/374-275 razpolaga oseba, ki ima v
združbi pomemben položaj. Pojasnili so še, da nadzirajo več telefonskih številk,
med drugimi nadzorujejo tudi to številko ter da sumijo Dragana Tošića kot
subjekta z vrha kriminalne združbe. (O tem več v nadaljevanju). Te ugotovitve so
bile podlaga za izdajo odredbe III Kpd 1/2009 z dne 5. 1. 2009, s katero je
preiskovalna sodnica zahtevala od operaterjev mobilne telefonije Mobitel, d. d.,
Izimobil, d. d. in Simobil, d. d., med drugim tudi za številko 030/374-275, naj
posredujejo izpise odhodnih in dohodnih klicev, vključno z lastništvi telefonskih
številk, ki se bodo pojavile na izpisih, podatke o IMEI številkah telefonskih
aparatov, v katere so bile oziroma so vstavljene navedene telefonske številke, na
podlagi pridobljenih podatkov o IMEI številkah, podatke o drugih vstavljenih
SIM karticah v telefonske aparate z porabljenimi IMEI številkami in podatke o
baznih postajah, ki se nanašajo na vse izpise odhodnih in dohodnih klicev. S
strani Simobil je bilo pojasnjeno, da se je navedena telefonska številka
uporabljala v telefonskem aparatu IMEI 353514029838165 in da je izpis prometa
opravljen za obdobje od 1. 1. 2008 do vključno 5. 1. 2009. Priložili so tudi izpis
prometa.

8. Dne 27. 11. 2008 je bil prijet Jakob Remškar zaradi suma pranja denarja in mu je
bil poleg približno 550.000,00 EUR gotovine zasežen tudi mobilnik s klicno
številko 030/380-392, na katerem se je nahajala telefonska številka
030/374-275, pod imenom Risanka. Kasneje se je izkazalo, da gre za Dragana
Tošića.

9. Iz analitične informacije, ki jo je izdelala Policijska uprava Ljubljana, Sektor
kriminalistične policije z dne 17. 2. 2009 izhaja, da telefonske številke,
identificirane na telefonskem aparatu, ki je bil zasežen Jakobu Remškar in med
katerimi se nahaja tudi številka 030/374-275, komunicirajo pretežno le med
seboj in to v času, ko je uporabnik najverjetneje na področju, kjer prebiva. Za
številko 030/374-275 so ugotovili, da se giblje na območju bazne postaje Bizovik
ter na območju baznih postaj, ki se prekrivata in sicer Cerkev Trnovo in Sola
Vegova. Na podlagi tega so sklepali, prav tako pa kasneje tudi sodišče, da gre za
Tošića, ki stanuje na Bizoviški ulici 15a, Bizovik, medtem ko se na območju
baznih postaj, ki se prekrivata, nahaja njegov lokal Le Petit Cafe.

10. Vseh šest telefonov, katerih številke so bile zabeležene v telefonu, ki je bil zasežen
Jakobu Remškarju, je po zasegu njegovega telefona nehalo delovati.

Glede na navedeno, je torej preiskovalna sodnica za izdajo odredbe po prvem
odstavku 149.b člena III Kpd 1/2009 z dne 5. 1. 2009 za poseg v komunikacijsko
zasebnost na telefonski številki 030/374-275 razpolagala z najmanj v zakonu
zahtevanim dokaznim standardom (razlogi za sum). Pri tem je treba upoštevati,
da so slovenski policisti, kar potrjuje že omenjeno poročilo z ustreznim gradivom
italijanskih preiskovalcev z dne 13. 12. 2008, že sumili Dragana Tošića z
vzdevkom Calvo kot osebo, ki naj bi bila povezana s kriminalno združbo (1). Posledično je zato zakonita tudi na podlagi rezultatov poizvedb izdelana analitična informacija v zvezi s to številko.

Kdaj se prvič pojavi telefonska številka 051/367-390

11. S telefonsko številko 051/367-390 so srbski preiskovalci razpolagali že
4. 7. 2008, ko je bila prestrežena telefonska komunikacija med Željkom
Vujanovićem in Draganom Tošićem. Željku Vujanoviću so namreč prisluškovali
na podlagi odredbe preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Beogradu z dne
22. 5. 2008.

12. Šele čez dobro leto, dne 18. 6. 2009 je Okrožno javno tožilstvo Srbije poslalo
dopis Vrhovnemu državnemu tožilstvu Slovenije z informacijo, da je bilo na
podlagi izvajanja preiskovalnih ukrepov ugotovljeno, da vejo kriminalne združbe
v Sloveniji vodi Dragan Tošić, lastnik lokala »Le Petit, Trg francoske revolucije
4«, ki razpolaga z več telefonskimi številkam med njimi tudi s številko 051/367-
390. V dneh 19. in 20. 1. 2009 je bila, kot nadaljujejo v dopisu, zaznana
intenzivna komunikacija med Draganom Tošićem in Željkom Vujanovićem,
visoko pozicioniranim članom kriminalne združbe ter med Draganom Tošićem in
Goranom Sokovićem, prav tako visoko pozicioniranim članom kriminalne
združbe iz Črne gore z bivališčem v Beogradu. Vsebina teh komunikacij se nanaša
na akcijo italijanskih varnostnih organov med 19. in 20. 1. 2009, ko je bila na
območju Italije zasežena večja količina prepovedane droge kokain. V času
pogovorov je bil Tošić v Sloveniji. Vujanović in Tošić se tedaj tudi dogovorita, da
bosta začela uporabljati druge telefonske številke.

13. V obravnavani kazenski zadevi se številka 051/367-390 prvič pojavi dne
27. 1. 2009 in sicer s poizvedbo policije na Simobil, kdo je lastnik te telefonske
številke, na katero je operater še istega dne odgovoril, da je uporabnik te številke
Dragan Tošić, s.p., Trg Francoske revolucije 4, Ljubljana. O načinu pridobitve te
številke je kasneje sodišče prve stopnje zaslišalo kriminalista Urbana Zepiča.

14. Dne 2. 2. 2009 je preiskovalna sodnica izdala odredbo po prvem odstavku 149.b člena ZKP PP-1/2009 za pridobitev prometa, med drugimi tudi za to številko. Kot je razvidno iz obrazložitve, je navedla, da je pri izdaji odredbe upoštevala
predlog tožilstva ter obrazložitev v pobudah SKP, PU Ljubljana,
št. 2340-35/2008 z dne 23. 12. 2008 in pobudo št. 2340/35/2008/26 z dne
1. 1. 2009. Iz teh dokumentov izhaja, kot je presodila v nadaljevanju, da je
uporabnik mobilne telefonske številke 030/374-275 eden izmed glavnih
organizatorjev opisanih kaznivih dejanj. Na podlagi opravljene preliminarne
analize pridobljenih podatkov na podlagi že izdanih odredb okrožnega sodišča
(III Kpd 1/2009 z dne 5. 1. 2009 in PP 1/2009 z dne 23. 1. 2009) obstajajo
razlogi za sum, da je uporabnik mobilne telefonske številke 030/374-275,
praktično edini telefonski kontakt z Italijo. Preiskovalna sodnica je še ugotovila,
da obstajajo razlogi za sum, da je uporabnik mobilne telefonske številke
030/374-275 Dragan Tošić, za katerega so kriminalisti SKP PU Ljubljana dne
27. 1. 2009 na podlagi zaprosila izdanega po 3. točki 149.b člena ZKP o lastništvu
mobilne telefonske številke 051/367-390 prejeli odgovor, da je lastnik Dragan
Tošić s.p., Trg Francoske revolucije 4, Ljubljana. Zaključila je, da bodo te podatke
potrebovali kriminalisti pri potrditvi identitete uporabnika mobilne
telefonske številke 030/374-275, torej pri potrditvi identitete Dragana
Tošića.

15. Izsledki, pridobljeni na podlagi te odredbe, pa so bili potem podlaga za izdajo
odredbe preiskovalne sodnice na podlagi 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP
za nadzor telefonskih komunikacij za telefonsko številko 051/367-390 (Odredba
Pp 1/2009 z dne 26. 5. 2009). Drug, neodvisen vir za obstoj utemeljenih razlogov
za sum, da je Dragan Tošić vpleten v kriminalno združbo in posledično za izdajo
te odredbe, pa je bila izjava Gregorja Vukovca, dana kriminalistu Bartolu dne
16. 3. 2009.

16. V ponovljenem sojenju je bila presoja, da je policija prišla do številke
051/367-390 na zakonit način, opravljena že med postopkom, v fazi
predobravnavnega naroka in sicer s pravnomočnim sklepom o neizločitvi
dokazov V Kp 44415/2010 z dne 23. 4. in 15. 5. 2015 v zvezi s sklepom Okrožnega
sodišča v Ljubljani X K 44415/2010-3665 z dne 28. 10. 2014.

17. Enako je presodilo tudi sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi. Ocenilo je, da je
pridobitev telefonske številke 051/367-390 zakonita, izpovedba kriminalista
Urbana Zepiča pa verodostojna. Njegove navedbe, da je do številke prišel prek
spleta, namreč tudi ni izpodbil strokovnjak, ki ga je v zvezi s tem vprašanjem
angažirala obramba. Slednji zaradi časovne odmaknjenosti ni mogel na vprašanje
zanesljivo odgovoriti ter je dopustil 5 do 10 % možnosti, da je potekalo tako, kot
je povedal kriminalist. Kot je sodišče zapisalo, je popolnoma jasno, da se
kriminalist po daljšem časovnem obdobju (več kot dve leti) od dogodka ter glede
na njegov poklic na zaslišanju ni mogel vsega natančno spomniti. Kriminalist
Urban Zepič je na spletni strani www.npch.si preveril status številke, preveril pa
je tudi podatek, pri katerem operaterju se številka nahaja. Na podlagi tretjega
odstavka 149.b člena ZKP je policija nato tega operaterja zaprosila še za
informacijo, kdo je uporabnik te telefonske številke. Tak potek dogodkov je
potrdil tudi mobilni operater, ki je na poziv sodišča posredoval dopis z dne
21. 12. 2018 (list. št. 11.358), s katerim je policija dne 27. 1. 2009 (list. št. 11.359)
zaprosila za podatke o uporabniku telefonske številke in izkazalo se je, da je to
Dragan Tošić.

18. Višje sodišče je pritrdilo presoji sodišča prve stopnje glede verodostojnosti
izpovedbe kriminalista ter posledično zaključku o zakonitosti pridobitve
telefonske številke. Prav tako je poudarilo, da strokovnjak Malovrh ni mogel
izključiti možnosti, da je do te telefonske številke prišel kriminalist Zepič na
spletu. Sicer pa se je strinjalo tudi z oceno nižjega sodišča v delu, kjer se to
utemeljeno sprašuje o zanesljivosti mnenja strokovnjaka Malovrha, ko navaja,
„da na spletu ni našel predmetne številke, ki je bila v času sestave njegovega
mnenja nedvomno na spletu,“

19. Večina članov senata Vrhovnega sodišča je presodila, da je policija odkrila to
številko na nezakonit način, ter da kriminalistu Urbanu Zepiču ni verjeti, kako je
do številke prišel.

20. S takšno odločitvijo se ne strinjam in pritrjujem presoji nižjih sodišč. Prepričana
sem, da je izpovedba kriminalista Zepiča konsistentna, saj je ves čas vztrajal, da
je prišel do sporne telefonske številke, skupaj z imenom in naslovom, na spletni
strani. Njegova navedba, da je za telefonsko število „izvedel iz medijev, na
internetni strani,“ pomeni zgolj nenatančen izraz, katerega je nato sodišče prve
stopnje pri izdaji odredb razumelo, kot da je bila številka javno objavljena. To se
je kasneje res izkazalo kot neresnično, telefonska številka ni bila javno
objavljena. A to ne jemlje verodostojnosti izpovedbi Zepiča, ker že iz njegovega
nadaljnjega ravnanja izhaja, da ni mislil tega, kot ga je v začetku razumelo
sodišče. Poizvedovanje, ali je številka še aktivna, pri katerem operaterju je
prijavljena, kdo je njen uporabnik itd, bi bilo popolnoma nesmiselno, če bi bila
številka javno objavljena. Vseskozi je kriminalist dosledno vztrajal pri tem, da je
prišel do številke prek spleta, njegovo nadaljnje ravnanje pa je potrjeno z
dokumentacijo v spisu. Dejstvo, da o odkritju številke ni napisal uradnega
zaznamka, v ničemer ne omaje prepričljivosti njegove izpovedbe. Prvič odkritje
številke na spletu ne pomeni nikakršnega posega v človekove pravice. Drugič, pa
bi bil tak uradni zaznamek sam sebi namen. Potrjeval bi samo to, kar je povedal
kriminalist in to z isto stopnjo zanesljivosti.

21. Strinjam se torej z ugotovitvijo, da je policija prišla do telefonske številke
051/367-390 na zakonit način. Dejstvo je namreč, da je kriminalist, kot sem že
poudarila, ves čas glede bistvenih okoliščin izpovedoval enako. Povedal je, da je
bila telefonska številka na internetni strani, zatem je to preveril še pri
telefonskem operaterju, kar je prav tako potrjeno s podatki v spisu.2 Povedano
natančneje, pojasnil je, da je številko 051/367-390 Dragan Tošić s. p. (Capo-1)
„našel na spletu in takoj zatem status številke (omrežje oziroma operaterja)
preveril na spletni strani www.npch.si3. Ko je ugotovil, pri katerem operaterju se
najdena klicna številka nahaja, je še na podlagi tretjega odstavka 149b. člena ZKP
temu mobilnemu operaterju, to je Mobitel, d. d., posredoval dopis, s katerim je
zaprosil za informacijo, kdo telefonsko številko 051/367-390 uporablja. Spletna
stran www.npch.si namreč nima podatkov o naročnikih.

22. Takšno kriminalistovo postopanje je povsem logično. Zato ne vidim nobenega
razumnega razloga, da mu ne bi verjeli. Poteka dogodkov, kot jih je opisal
kriminalist, pa tudi po pravnomočni ugotovitvi nižjih sodišč z gotovostjo ni
mogel izključiti niti strokovnjak, ki ga je angažirala obramba. Dejstvo je namreč,
da se na spletnih straneh nahaja nešteto objav o restavracijah, prireditvah,
kontaktih, kontaktnih številkah, številkah lokalov, pri čemer se vse te informacije
nenehno spreminjajo. Svetovni splet je namreč živ, dinamičen organizem. Zato je
povsem razumljivo, da je na način, kot ga je uporabil strokovnjak, zelo težko najti
zanesljive informacije o objavah izpred treh let. Da je bila sporna številka
najdena na spletnih straneh, je potrdila policija (dopis specializiranega
državnega tožilstva z dne 1. 3. 2012), isto pa je navedeno tudi na dopisu MNZ z
dne 1. 12. 2011. Na poizvedbo sodnika, ki je prvi sodil v tej zadevi, ali je bilo
mogoče najti telefonsko številko 051//367-390 na spletni strani www.npch.si, je
iz podjetja Teletech dne 3. 4. 2012 prišlo obvestilo, „da je odgovor pritrdilen.“
Vse to me utrjuje v sklepu, da je kriminalist govoril resnico. Kot sem že pojasnila,
so bile njegove navedbe potrjene povsod, na vsaki točki, kjer jih je bilo mogoče
preveriti.

23. Pri tem tudi ni mogoče spregledati, da Tošičevi odvetniki, kljub temu, da so
vedeli, da sodišče v verodostojnost izpovedbe kriminalista Zepiča ne dvomi ter da
ocenjuje, da je bila telefonska številka 051/367-390 zakonito pridobljena (to je
bilo ugotovljeno s pravnomočnimi sklepi o neizločitvi dokazov), v novem sojenju
pred spremenjenim senatom niso predlagali Zepičevega zaslišanja, temveč so
soglašali z branjem njegove izpovedbe v prvem sojenju. (list. št. 151 sodbe sodišča
prve stopnje - prepis zvočnega posnetka o zaslišanju priče Urbana Zepiča z dne
25. 10. 2011, list. št. 10.676 do 10.777 je bil v soglasju s strankami prebran). Še
bolj je zanimivo in povedno je, da se je obramba prav tako strinjala z branjem
izpovedbe strokovnjaka Malovrha, četudi je ravno z njegovo izjavo želela ovreči
verodostojnost Zepičeve izpovedbe. Prav tej (Zepičevi) izpovedbi sta namreč nižji
sodišči, kot sem že prej opozorila, v celoti sledili, medtem ko sta mnenje
strokovnjaka ocenili kot nezanesljivo.

24. Pri presoji zakonitosti pridobitve telefonske številke Dragana Tošiča igrajo
pomembno vlogo tudi spoznanja italijanskih preiskovalcev posredovana
slovenskim kolegom ter izjava že omenjenega italijanskega koordinatorja. Ta je
potrdil, da so italijanski preiskovalci sodelovali tako s slovenskimi, kot tudi
srbskimi kriminalisti in si medsebojno pomagali pri identifikaciji članov
hudodelske združbe s pomočjo prestreženih telefonskih številk, prisluhov,
fotografij, ipd. . Poleg tega je kriminalistu Zepiču posredoval pomembne podatke
o članih združbe in njihovih telefonskih številkah tudi anonimni vir. Med
zaslišanjem je kriminalist Zepič na vprašanje odvetnika Luka Zajca, da se v spisu
nahaja zapis o Zepičevem razgovoru z virom4, v katerem je med drugim zapisano,
da je vir policistu zaupal, da Tošić uporablja številko 051/367-3915, pa je
kriminalist odgovoril, da o viru ne bo govoril in se pri tem skliceval na 56. člen
Zakona o policiji.

25. V nadaljevanju postopka je obramba predlagala, da bi glede anonimne priče
sodišče policista Zepiča odvezalo varovanja tajnosti. Okrožno sodišče je najprej
naslovilo to zahtevo na Ministrstvo za notranje zadeve, vendar je generalni
direktor policije skladno s prvim odstavkom 235a člena ZKP skupaj z mnenjem
poslal zadevo v reševanje predsedniku Višjega sodišča v Ljubljani. Ta je s
sklepom SuZ 6/12 z dne 5. 9. 2012 predlog zagovornikov zavrnil. Pojasnil je, da
podatkov o identiteti vira, ki je kriminalistu večkrat poslal informacije v zvezi s
preprodajo drog in mu sporočal telefonske številke storilcev, ne bo razkril. O
obstoju in identiteti vira informacij se je namreč predsednik višjega sodišča
prepričal, ko se je seznanil s tajnimi podatki. Razlog, da je razkritje identitete
zavrnil, pa je z utemeljenim sumom izkazana nevarnost konkretnega nasilnega
ravnanja, nevarnost za življenje vira informacij in njegovih bližnjih. Res je sicer,
da je bil uradni zaznamek napisan po izdaji spornih odredb, vendar pa iz njega
jasno izhaja, da je anonimni vir že prej večkrat podal točne in koristne
informacije v zvezi z obravnavano združbo.

26. Prav tako je policija ves čas aktivno zbirala podatke, jih preverjala in
dopolnjevala s preiskovalci iz tujine. Tako iz korespondence med italijanskimi in
slovenskimi preiskovalci, konkretneje iz že omenjenega poročila Questure di
Milano Squadra mobile z dne 13. 12. 2008 izhaja, da bi lahko bil med visoko
pozicioniranimi osebami v združbi Dragan Tošić. Ob prisluhih v stanovanju
enega od osumljencev so namreč ugotovili, da so se tam navzoče osumljene osebe
sklicevale na „nekaj subjektov z vrha organizacije in jih imenovale Calvo, Dule, Cigla itd“ Po fotografiji so prepoznali Ljučevića, kot osebo, ki je prišla skupaj z
Markom Bubličem, glede drugih oseb pa bi lahko šlo za nadzirane osebe v
Sloveniji, „še posebej bi lahko bil Calvo Dragan Tošić.“ V nadaljevanju pa so
navedli še, da je med nadzorovanimi številkami v Italiji tudi telefonska številka
030/742-275. Prav ta informacija je bila potem, kot sem že pojasnila, podlaga za
izdajo odredbe preiskovalne sodnice III Kpd 1/2009 na podlagi prvega odstavka
149b člena ZKP za pregled prometa na tej telefonski številki. Zato ne drži
navedba sodbe, da »slovenska policija v času osredotočenja preiskovanja
obsojenega Dragana Tošića v januarju 2009 ni imela nikakršne podlage (...) za
sklepanje, da je prav imenovani obsojenec vpleten v delovanje mednarodne
hudodelske združbe«.7

27. Po vsem tem, ko so torej slovenski policisti že decembra 2008 razpolagali s
podatkom, da bi lahko bil Tošić globoko vpleten v združbo, je ravnanje policista
Zepiča, ko je na neki spletni strani opazil njegovo ime skupaj s telefonsko številko
051/367/390 in naslovom njegovega podjetja (s.p.), povsem logično in
razumljivo, njegova izpovedba pa prepričljiva. Zato ne vidim razlogov, zakaj
policistu, ki je povedal, da je tel. št. odkril s spletnim stikanjem, ne bi verjeli.
Pričam se načeloma in v izhodišču verjame, saj so zakonito dokazno sredstvo.
Razlogi za to, da se jim ne verjame, morajo biti prepričljivo pojasnjeni. Če niso,
ali če so neprepričljivi, potegnjeni iz rokava, ad hoc sfabricirani, pomenijo nič
drugega kot sodniško samovoljo. Prav to je moj temeljni očitek večinski odločitvi,
ki priči Zepiču odreka verodostojnost, pri tem pa ne zna jasno, logično in
prepričljivo (ter brez zapletanja v nepregledne, pompozne in mnogokrat
vsebinsko votle sofizme) pojasniti, zakaj.

28. Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP se sme zahtevo za varstvo zakonitosti
vložiti zoper sodno odločbo, s katero je bil končan kazenski postopek zaradi
kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka,
zaradi drugič kršitev določb kazenskega postopka pa le, če so te kršitve vplivale
na zakonitost sodne odločbe.

29. Zahteve za varstvo zakonitosti sicer ni mogoče vložiti zaradi zmotno ali
nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), kar
pa ne velja glede procesno pomembnih dejstev. Vložnik namreč lahko izpodbija
procesno dejansko stanje. Nepravilno ugotovljena procesna dejstva se vselej
izrazijo kot kršitve procesnih pravic, kar je največkrat razvidno že iz sodnega
spisa. Procesno dejansko stanje je namreč produkt samega postopka. Nastaja
med postopkom in je njegov inherentni del. Še več, procesno dejansko stanje je
postopek sam - tako predkazenski kot kazenski. To pomeni dvoje. Prvič, da je
procesnopravni sklep „o obstoju bistvene kršitve postopka iz 8.točke prvega
odstavka 371. člena ZKP mogoč, če sta podani obe premisi sodniškega silogizma.
Zgornjo sodišče ovsebini na podlagi pozitivnega procesnega prava, spodnjo tvorijo procesna dejstva, na katera procesnopravno pravilo navezuje sklep o
obstoju te kršitve določb postopka.“8 In drugič, nepravilna ugotovitev procesnih
dejstev (procesnega dejanskega stanja) je po prej pojasnjeni naravi stvari lahko
zajeta le s kršitvijo določb kazenskega postopka. To pomeni, da napake pri
ugotavljanju procesnega dejanskega stanja, drugače kot napake pri ugotavljanju
dejanskega stanja, potrebnega za meritorno odločitev, lahko stranke uveljavljajo
z zahtevo za varstvo zakonitosti. Posledično so tudi pristojnosti instančnih sodišč
glede preizkusa procesnega dejanskega stanja drugačne kot pri preizkusu
materialnopravno pomembnih dejstev. Instančno sodišče bo zato vselej
upoštevalo tista procesna dejstva, ki so razvidna iz sodnega spisa. Ne bo
ugotavljalo, kako je procesna dejstva presojalo nižje sodišče in kaj je glede njih
ugotovilo, temveč bo presojo uveljavljane kršitve praviloma gradilo na procesnih
dejstvih, kot izhajajo iz podatkov spisa – v primeru pomanjkanja potrebnih
informacij, pa bo pred odločitvijo o pravnem sredstvu zahtevalo pojasnila od
sodišča nižje stopnje (tretji odstavek 377. člena ZKP). Če pa tudi s tem
pojasnilom ne bo moglo preizkusiti procesnega dejanskega stanja, bo sodbo
razveljavilo z napotki, katero procesno dejanje naj se razčisti. Pred odločitvijo o
izločitvi dokazov mora biti zato procesnopravno dejansko stanje vselej
razčiščeno.

30. To, o čemer je govoril kriminalist Zepič, so dejstva, ki pomenijo procesno
dejansko stanje. Pri oceni verodostojnosti kriminalista Zepiča je večina sledila
navedbam obrambe, da je policija prišla do številke na nezakonit način ter
ocenila izpovedbo kriminalista Zepiča kot neverodostojno. To pomeni, da je
večina sprejela stališče, da je dejansko stanje v zvezi z obstojem pomembnega
procesnega dejstva zmotno ugotovljeno. Ob takšni ugotovitvi, sledi presoja, da je
podana kršitev iz 8. točke prvega prvega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovno
sodišče lahko torej samo sprejme stališče o tem, ali je izpovedba priče glede
procesnih dejstev verodostojna ali ne, oziroma, ali je v konkretni zadevi policist
prišel do podatkov o ključni telefonski številki Dragana Tošića na zakonit ali
nezakonit način – ne pa, da je skonstruiralo bistveno kršitev iz 11. točke prvega
371. člena ZKP, ki v tem primeru pomeni protislovno oceno kriminalistove
izpovedbe. S tem, ko je večina na sodišča nižjih stopenj naslovila očitek kršitve
postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (19. tč sodbe), hkrati pa
ugotovila, da »sta bila podatek o telefonski številki 051/367-390 in identifikacija
obsojenega Dragana Tošića kot uporabnika številke pridobljena s kršitvijo
obsojenčeve pravice do informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave«, in
razveljavitev sodb nižjih sodišč oprla na kršitev postopka iz 8. točke prvega
odstavka 371. člena ZKP, je sama prišla v protislovje, namreč v protislovje
razlogov.9

31. Glede na vse navedeno ocenjujem, da je očitek večine, „da je izpodbijana pravnomočna sodba poleg kršitve 38. člena Ustave v zvezi s četrtim odstavkom
15. člena Ustave obremenjena še s kršitvijo domneve nedolžnosti oziroma načela
in dubio pro reo iz 27. člena Ustave“, neutemeljen.

32. Ne glede na vse do sedaj povedano pa bi tudi v primeru, da bi si kriminalist potek
dogodkov s pridobivanjem sporne telefonske številke, kot mu očita večinska
odločitev, gladko izmislil, bi sodba vseeno prestala preizkus pred Vrhovnim
sodiščem. V vsakem primeru bi jo namreč rešila t.i. doktrina nujnega,
neizogibnega odkritja ter za nazaj rehabilitirala spornost pridobitve te telefonske
številke. Po tej doktrini je uporabljiv tudi nezakonito pridobljen dokaz, če bi
policija v vsakem primeru, torej nujno in neizogibno do njega prišla tudi na
zakonit način. Vrhovno sodišče ZDA je to doktrino razvilo v zadevi Nix v.
Williams10, v kasnejši zadevi Murray v. United States11 pa je pojasnilo, da
pomeni ta doktrina hipotetično ekstrapolacijo doktrine neodvisnega vira. V
zgoščenem doktrina neizogibnega odkritja pove naslednje: če bi bil
kompromitiran (z nezakonitostjo omadeževan) dokaz lahko pridobljen na
zakonit način, torej prek neodvisnega vira, potem ga je treba prav zaradi te
neizogibnosti, torej navkljub temu, da je bil v konkretnem primeru nezakonito
pridobljen, obravnavati kot dopustnega. Smisel doktrine neizogibnega odkritja je
v tem, da se preiskovalcem kaznivih dejanj zagotovi enak položaj, v katerem bi
bili, če bi se njihovo preiskovanje odvijalo izključno z zakonitimi sredstvi. Če bi
torej reden potek policijske preiskave, v katerem bi bila uporabljena vsa zakonita
sredstva pridobivanja dokazov, pripeljal do enakega rezultata, potem ni
razumnih razlogov, za izločitev sekundarnih dokazov. Dokazno breme, da bi bil
dokaz neizogibno pridobljen na zakonit način, je seveda na tožilcu. Vendar je to
breme zgolj breme, kot ga opredeljuje standard večje verjetnosti (preponderance
of the evidence) in ne standard jasnega in prepričljivega dokaza (clear and
convincing evidence).12 Ta test na splošno vključuje dokazovanje (natančneje
izkazovanje), da bi policisti dokaz odkrili pri izvrševanju rednih, predvidljivih in
rutinskih postopkov. Zato tudi ni razumnih razlogov za odvračanje policije od
nezakonitih preiskovalnih metod.13

33. Doktrino neizogibnega odkritja je sprejelo slovensko Vrhovno sodišče z vsebino,
ki je enaka doktrini neizogibnega odkritja, kot jo je razvilo ameriško Vrhovno
sodišče. Tako je v zadevi št. I Ips 8901/2010 navedlo, »da vzročna zveza med
navedeno nezakonitostjo in v nadaljevanju pridobljenimi podatki in dokazi ni
relevantna oziroma odločilna, ker bi do istih nadaljnjih dokazov [...] policija prišla tudi po drugi, od navedene izjave obsojenca, povsem neodvisni, gotovo le
časovno nekoliko bolj oddaljeni poti«.14

34. Ker torej telefonska številka 051/367-390 ni bila ključna za ugotovitev identitete
Tošića ter ne njegove komunikacije preko številke 030/374-275 z ostalimi člani
združbe, saj bi do podatkov o telefonski številki 051/367-390 policisti lahko v
vsakem primeru prišli preko telefonskega operaterja, menim, da očitana kršitev
iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ne bi bila podana tudi, če bi si policist
potek pridobivanja podatkov izmislil. Do ugotovitve, da je Tošić med vodilnimi
člani združbe, bi, kot sem že pojasnila, lahko prišli na podlagi analitične
informacije izdelane samo za telefonsko številko 030/374-275 preko baznih
postaj (gre za veliko število klicev zjutraj in zvečer preko bazne postaje, kjer
prebiva ter preko dneva preko baznih postaj, ki pokrivata njegov lokal) ob
upoštevanju izsledkov italijanskih preiskovalcev o visoki pozicioniranosti osebe z
vzdevkom Calvo (plešasti, oziroma, v srbščini, čelavi), ki bi lahko bil Tošić. Tega,
da si policisti različnih držav ne bi smeli posredovati podatkov in ugotovitev do
katerih so prišli pri svojem delu, ter ugotavljati identitete domnevnih članov
združbe, pa niti večinska sodba ne zatrjuje.

C

Glede nezakonitosti uradnega zaznamka z dne 16. 3. 2009 zaradi
kršitve domneve nedolžnosti Vukovac Gregorju

35. Zaradi nazornosti bom navedla celotno besedilo tega zaznamka.

36. „V zadevi suma preprodaje prepovedane droge kokain je višji kriminalist Aleš
Bartol iz SKP PU Ljubljana zbral naslednja obvestila:
Dne 13. 3. 2009 je bila na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Novi Gorici –
številka odredbe 31209 z dne 13. 3. 2009, izvedena hišna preiskava na naslovu
Ulica Zore Majcnove 16 v Ljubljani in sicer pri osebi Vukovac Gregor, roj.
17. 4. 1982.
Pri hišni preiskavi je bila zasežena večja količina prepovedane droge kokain (cca
300 gramov), heroin (cca 150 gramov), takoimenovane nore gobe – psilocibe, ki
vsebujejo prepovedane snovi psilocibin (cca 100 gramov), večje število tablet ectasy (550 komadov), večja količina prepovedane droge konoplja (cca 2 kg) in
mehanska stiskalnica za stiskanje in modeliranje prepovedanih drog.15
Vukovac Gregor je kriminalistu v času hišne preiskave povedal spodaj navedene
informacije: Vukovac Gregor je v razgovoru povedal, da je redni odjemalec
prepovedane droge kokain od Bochl Andreja, roj. 22. 12. 1970, kateri ne
prijavljen stanuje na Nanoški ulici v Ljubljani. Bochl Andrej dvakrat na mesec
kupi dva kilograma prepovedane droge kokain od Tošić Dragana iz Ljubljane,
kateri je v zvezi akcije Diler znan preprodajalec prepovedane droge kokain. Cena
za en kilogram kokain je 15.000,00 EUR. Tošić vedno prodaja mešanico 50 %
kokaina, sam pa naj bi posedoval 90 % kokaina, katerega nato meša za nadaljnjo
preprodajo. Za dogovor o nakupu droge se Bochl in Tošić dogovorita osebno in
sicer na srečanju v lokalu „Wild West“ na Litijski cesti.
Bochl za komunikacijo uporablja telefonsko številko 051/720-308 in 070/849-
384. Vukovac pove, da sta Bochl in Tošić dobra prijatelja že iz otroških let, zato
mu Tošić prepovedano drogo kokain prodaja po zelo nizki ceni. Tošić Dragan
stika z drogo nikoli nima, saj za njega delajo zelo dobri prijatelji, kot je oseba
„Lale“, ki je lastnik Bordo bara v Ljubljani, „Anes“, ki je lastnik lokala Bounty
bar. Pri omenjenih osebah ima Tošić zelo močno zaupanje tako, da imata dostop
do skrite prepovedane droge kokain samo onadva, katera je skrita v okolici
Ljubljane, in sicer na neznani kmetiji.
Ko se Bochl in Tošić dogovorita o nakupu droge, mora Bochl vedno plačati drogo
v naprej, nato pa mu jo eden od zaupnih kolegov pripelje na dom. Bochl nato na
domu zmeša drogo na 20 % vsebnosti kokaina in kilogram proda po 22.000,00
EUR. Na ta način je kokain prodajal tudi Vukovcu.“

37. Za tem sledijo navedbe policista, da so z zbiranjem obvestil ugotovili, da je oseba
Lale tesni sodelavec Dragana Tošića, ter navedbe o identifikaciji Anesa Selmana,
Alojza Dobrotinška (Lale)ter Bochl Andreja.

38. Pri presoji kršitve pravice zoper samoobtožbo je treba upoštevati naslednja
dejstva:
–Uradni zaznamek je kriminalist Bartol označil kot uradni zaznamek o
zbiranju obvestil (gre za razgovore policistov z osebami, ki bi lahko bile v
postopku zaslišane kot priče, ne pa kot uradni zaznamek o izjavi osumljenca).
–Hišno preiskavo so opravljali ljubljanski kriminalisti, med njimi Aleš Bartol,
ki je sicer sodeloval tudi v predkazenskem postopku v zadevi zoper Tošića in
ostale, in to po zaprosilu Okrožnega sodišča v Novi Gorici, kjer je tekel
postopek povsem neodvisno od obravnavanega zoper Gregorja Vukovca
zaradi istovrstnega kaznivega dejanja. Očitki zoper njega niso bili v nobeni
povezavi z očitki zoper obravnavane obtožence v tej zadevi. Preiskavo so torej
na podlagi pisne odredbe Okrožnega sodišča v Novi Gorici, očitno zaradi
ekonomičnosti, izvajali ljubljanski kriminalisti, saj se nahaja prostor, kjer so
opravljali hišno preiskavo, na ljubljanskem območju.
– Uradni zaznamek je bil vložen samo v obravnavani kazenski spis, v spis v
postopku, ki je tekel zoper Vukovca so bili posredovani zgolj izsledki
opravljene hišne preiskave.
– V zvezi z opravljanjem hišne preiskave sta bila zaslišana kriminalista Aleš
Bartol in Boštjan Žitnik. Kriminalist Bartol je pojasnil, da je med hišno
preiskavo Vukovac, ne da bi bil karkoli vprašan, pristopil k njemu (Bartolu) in
mu samoiniciativno začel pripovedovati to, kar je vsebina uradnega
zaznamka. Sodišče je ocenilo, da si je s tem Vukovac očitno želel olajšati svoj
položaj v predkazenskem postopku. Vukovac je zanikal kakršnokoli
komunikacijo s kriminalistom, vendar je sodišče verjelo Bartolu. Boštjan
Žitnik, ki je pri hišni preiskavi opravljal delo kriminalističnega tehnika, ni
zaznal nikakršnih posebnosti. Osredotočen je bil na svoje delo.
– Nižji sodišči sta presodili, da je Vukovac samoiniciativno izjavil, kar je
zapisano v uradnem zaznamku. Ker tudi ni bil osumljenec v tej kazenski
zadevi, uradni zaznamek z njegovo izjavo ni nedovoljen dokaz.

39. Menim, da je presoja obeh sodišč v zvezi z navedenim uradnim zaznamkom
pravilna, da torej v konkretnem primeru ne gre za kršitev privilegija zoper
samoobtožbo. Privilegij zoper samoobtožbo sicer nesporno velja tudi zunaj sodne
dvorane. Njegov namen je varovati osebe v položajih, v katerih je njihova
svoboda omejena, pred možnostjo, da bi bile prisiljene same sebe obtoževati.
Zasliševanje osumljencev ali obtožencev brez pravnih varovalk vsebuje neločljive
prisiljujoče pritiske, ki učinkujejo tako, da uničujejo voljo posameznika in ga
prisilijo da govori, ko tega prostovoljno sicer ne bi storil. Če želimo te pritiske
izničiti in zagotoviti možnost polnega izvrševanja privilegija zoper samoobtožbo,
moramo zagotoviti, da bo obtoženi ustrezno in učinkovito opozorjen na svoje
pravice, njihovo izvrševanje pa mora biti v celoti spoštovano.16 Vendar pa »nihče
od policistov ne zahteva, da ustavijo osebo, ki sama prostovoljno pride in želi
izpovedovati, saj prostovoljnih izjav katerekoli vrste peti amandma ne
prepoveduje«.17

40. Privilegij zoper samoobtožbo se že po naravi stvari ne nanaša na izjave, ki ne
obremenjujejo izjavitelja, temveč kogarkoli drugega; z drugimi besedami,
samoobtožba drugega je oksimoron, logični nesmisel. Prav tako se privilegij
zoper samoobtožbo ne nanaša na prostovoljne, samoiniciativne izjave. Vsakdo, ki nastopa v svojem imenu, to stori prostovoljno in zato v takem kontekstu dane
prostovoljne izjave (brez prisile ali pretvez) niso zajete s pravico zoper
samoobtožbo.18 Bistveno je, da ima obtoženec prosto izbiro priznati, zanikati, ali
odkloniti izjavo.19 Cilj privilegija zoper samoobtožbo je obdolžencu zagotoviti
varstvo pred neprimerno (improper) prisilo oblastnih organov ter s tem varstvo
pred sodnimi zmotami.20 Privilegij zoper samoobtožbo je zato prvenstveno
utemeljen na spoštovanju volje obtožene osebe, da molči ter predpostavlja, da
tožilstvo v kazenskih zadevah dokazuje obtožbe brez pomoči dokazov, ki bi bili
pridobljeni z metodami prisile ali pritiskov na obtoženčevo voljo.21 Pri oceni, ali
je bilo poseženo v samo bistvo tega privilegija, je treba preizkusiti naravo in
stopnjo prisile, obstoj kakršnihkoli upoštevnih varovalk v postopku in uporabo s
tem pridobljenega dokaznega materiala.22

41. V konkretni kazenski zadevi je pravnomočno ugotovljeno, da je Vukovac
samoiniciativno pristopil h kriminalistu Bartolu in mu vse, kar je navedeno v tč.
39 tega mnenja, prostovoljno povedal. Takšna presoja je tudi logična in
razumljiva ter v skladu s prej navedenimi izhodiščnimi premisami presoje. Po
zaprosilu Okrožnega sodišča v Novi Gorici so namreč kriminalisti opravljali le
eno samo preiskovalno dejanje in niso imeli pooblastil za opravo še kakih drugih
preiskovalnih dejanj. Tudi ne za opravo razgovora z osumljencem, za kar končno
niti niso imeli možnosti. Razen z odredbo o hišni preiskavi, namreč niso
razpolagali z nobenim drugim gradivom.23 Poleg tega Bartol ni imel prav
nobenega interesa razčiščevati okoliščine kaznivega dejanja, ki naj bi bremenilo
Vukovca in, kot je bilo že pojasnjeno, sploh ni imel gradiva, da bi mu lahko
karkoli predočal, kaj šele ga k čemerkoli napeljeval ali iz njega s pomočjo kakih
pretvez izvabljal. Vsekakor pa so ga zanimala dejstva in okoliščine v zvezi z
obravnavanim kaznivim dejanjem, ki mu jih je samoiniciativno povedal Vukovac.
Opisovanje teh dejstev predstavlja tudi 90 % besedila uradnega zaznamka, če
odštejemo objektivne podatke o količini zasežene droge.

42. Da je prostovoljna izjava policiji, ki ni podana na pobudo ali zahtevo organov
odkrivanja, dovoljen dokaz, je Vrhovno sodišče presodilo že večkrat. Tako je v
zadevi IV Ips47/2009 poudarilo, da informacija, s katero je T.P. seznanila
policijo, ni bila rezultat predhodne policijske aktivnosti v smeri odkrivanja
storilca prekrška. Prav tako pa policistovega ravnanja ni mogoče šteti kot izvajanje policijskega pritiska. Vrhovno sodišče je zato ocenilo policistovo
ravnanje kot zbiranje obvestil po drugem odstavku 148. člena ZKP (točka 7
sodbe). Enako je Vrhovno sodišče presodilo tudi v zadevi I Ips 50818/2014 in
navedlo, da neformalnega pogovora med osumljencem in policistom, ki ni del
policijskega preiskovanja kaznivega dejanja, ni mogoče šteti kot uradno dejanje
policije. Kot bistveno je poudarilo, da navedeno velja, čeprav je bil o tem
pogovoru kasneje sestavljen uradni zaznamek (točka 18 sodbe). V zadevi
I Ips 51717/2014 pa je jedro odločitve v presoji, da je bistvo privilegija zoper
samoobtožbo v ohranitvi njegove procesne subjektivitete in s tem v poštenem
postopku. Ni pa privilegij zoper samoobtožbo varstvo obdolženca pred
obremenilnimi izjavami tretjih oseb, čeprav je izjavitelj vsaj posredno obremenil
še samega sebe. Za drugačno razlago v besedilu četrte alineje 29 člena Ustave ni
podlage, saj bi to preseglo namen ustavno-procesne garancije, ki posamezniku
omogoča, da ne postane vir obremenilnih dokazov zoper sebe.

43. Glede na ugotovitev nižjih sodišč, da je šlo za samoiniciativno izjavo Vukovca
dano kriminalistu, ki je opravljal hišno preiskavo in ob upoštevanju prakse
Vrhovnega sodišča, ni jasno, ali je večina od sodne prakse odstopila, ali pa
policistu Bartolu, enako kot pred tem Zepiču, ne verjame.

44. Glede na vse povedano se odločno ograjujem od večinske odločitve. Trdno sem
prepričana, da je bila telefonska številka Dragana Tošića zakonito pridobljena,
ter da tudi uradni zaznamek z dne 16. 3. 2009 ni nezakonit dokaz. Zato sem
glasovala za zavrnitev zahtev za varstvo zakonitosti.

Vrhovna sodnica svetnica:
Barbara Zobec, l.r.

OPOMBE:

1 Pri tem ni nepomembno, da pomeni italijanska beseda »calvo« v slovenskemskem jeziku
»plešasti«.
2 Če bi si tak potek dogodkov policist izmislil, kot to ugotavlja Vrhovno sodišče v sodbi, potem bi
moral vsekakor odgovarjati za hudo kaznivo dejanje, in sicer krive izpovedbe po tretjem ali celo
četrtem odstavku 284. člena KZ-1, za kar je zagrožena kazen zapora od enega do osmih let.
3 Iz Teletech, d. o. o., Maribor so dne 5. 4. 2012 (list. št. 13.244) sporočili, da na tem spletnem
portalu lahko uporabniki preverijo, pri katerem operaterju se nahaja posamezna številka, pri čemer
je bila omenjena številka prenesena v omrežje d. d., na dan 17. 1. 2007 in dne 9. 11. 2010 vrnjena
operaterju Mobitel, d. d., kot številka, ki jo uporabnik dlje časa ni uporabljal. Ne razpolaga pa ta
spletna stran s podatki o naročniku.
4 Iz uradnega zaznamka izhaja, da je vir kriminalistu že večkrat posredoval točne in koristne
informacije.
5 Glede zadnje številke gre za očitno napako, kar je predvideval tudi zagovornik, saj je razlika le v
zadnji „decimalki“.
6 V drugem odstavku 56. člena ZPol je določeno, da je policist dolžan varovati tajnost vira prijave,
sporočila oziroma pritožbe.
7 Tč. 18 sodbe.
8 Gl. sklep VS RS II Ips 142/2015 z dnen 10. 11. 2016, tč. 14.
9 To je enako, kot če bi instančno sodišče ugotovilo kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena
ZKP in obdolženca na tej podlagi oprostilo obtožbe.
10 467 U.S. 431 (1984).
11 487 U.S. 533, 539 (1988).
12 People v. Huston, 210 Cal. App. 3D 192, 221 (1989).
13 Smisel izločitve nezakonito pridobljenih dokazov je, kot je povedalo ameriško Vrhovno sodišče v
zadevi Nix, namreč prav v tem: v odvračanju policije od kršitev človekovih pravic v preiskovanih
postopkih.

K ločenemu mnenju je priložena priloga, ki jo objavlamo v celoti:

Odziv večine senata sodnikov na ločeno mnenje je takšen:

Pripombe na odklonilno ločeno mnenje vrhovne sodnice Barbare Zobec z dne 14. 12. 2021 k sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 44415/2010 z dne 26. 11. 2021

A.
Foto: STA , 1. Odklonilno ločeno mnenje izpostavlja nekatera vprašanja, ki v predstavljeni obliki niti niso bila predmet razprave na seji senata, posledično pa tudi ne izrecno naslovljena v večinski sodbi. Zato se večina do ključnih navedb v ločenem mnenju opredeljuje v sledečih pripombah.

B-1

2. Odklonilno ločeno mnenje v bistvenem nasprotuje navedbi v tč. 18 obrazložitve večinske odločbe, tj. da slovenska policija v času osredotočenja preiskovanja na obsojenega Dragana Tošića v januarju 2009 ni imela nikakršne podlage (ne iz obvestila italijanskih varnostnih organov z dne 13. 12. 2008 niti iz katerega koli drugega vira) za sklepanje, da je prav imenovani obsojenec vpleten v delovanje mednarodne hudodelske združbe. Res bi bilo mogoče še natančneje zapisati, da policija ni imela nikakršne izkazane podlage, je pa Vrhovno sodišče ob tem izrecno navedlo, da tak zaključek izhaja iz pravnomočno ugotovljenega
dejanskega stanja. V sodbah sodišč prve in druge stopnje ni namreč nobenih razlogov v smeri ugotavljanja, ali naj bi identifikacija Dragana Tošića kot osumljenca izhajala iz obvestila milanske kvesture z dne 13. 12. 2008. Vrhovno sodišče je v tč. 42 obrazložitve natančno pojasnilo, iz katerih razlogov kot instančno sodišče ne sme nadomeščati izostalih razlogov o procesno relevantnih vprašanjih, saj bi s tem kršilo pravici obsojencev do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave ter do obrambe iz prve alineje 29. člena Ustave. V nadaljevanju tč. 18 obrazložitve je Vrhovno sodišče zapisalo, da ni bilo nikdar pojasnjeno, od kod
(slovenski) policiji sploh vzvod (motivika) za iskanje podatkov o Draganu Tošiću
po spletu oziroma od kod podlaga za (po logiki stvari predhodno) identifikacijo
slednjega kot osumljenca.

3. Odredba preiskovalne sodnice III Kpd 1/2009 z dne 5. 1. 2009 za pridobitev
prometnih podatkov na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP (tudi) glede
telefonske številke 030/374-275 se na nobenem mestu ne sklicuje na prepoznavo
Dragana Tošića kot osumljenca v italijanskem predkazenskem postopku (list. št.
44-48 Pp spisa). Enako velja za predhodno pobudo SKP PU Ljubljana z dne 23.
12. 2008 (list. št. 49-53 Pp spisa). Kolikor pa ločeno mnenje izpostavlja obvestilo
milanske kvesture z dne 13. 12. 2008 (npr. list. št. 65-68 Pp spisa), ni v nasprotju
z večinsko odločitvijo (neproblematizirano) dejstvo, da se je med nadzorovanimi
telefonskimi številkami pojavila tudi številka 030/374-275. Zapisa v obvestilu, da
se je med ambientalnimi prisluhi v Italiji (med drugimi) pojavil vzdevek »Calvo«,
pa ni mogoče vrednotiti izolirano, saj je v nadaljevanju izrecno navedeno, da so
»slovenski kolegi« (italijanskim) povedali, da bi bil »Calvo« lahko Dragan Tošić
kot ena od oseb, »nadzorovanih v Sloveniji«.1 Prav na to dejstvo je večina senata
opozorila v tč. 35 obrazložitve, saj tudi iz izpovedbe italijanskega kriminalista
Luigija Rinelle jasno izhaja, da so bili slovenski preiskovalci tisti, ki so kolegom v
Italiji sporočili, da v Sloveniji teče preiskava organizacije, katere vodja je Dragan
Tošić. Zato ni res, da so bili italijanski preiskovalci tisti, ki da so »sumili Tošića«.
Ločeno mnenje kvečjemu podkrepi večinsko odločitev, saj je v obvestilu milanske
kvesture z dne 13. 12. 2008 nakazano, da naj bi slovenska policija (tudi) Dragana
Tošića »nadzorovala« (?!) celo že pred tem datumom; ustavnoskladna oziroma
zakonita podlaga za takšno ravnanje pa iz podatkov spisa sploh ne izhaja.

4. Na mestu je torej večinska odločitev, da je identifikacija Tošića kot osumljenca
plod misterioznega delovanja slovenske policije, najsi gre za docela nepojasnjeno
»nadzorovanje« omenjenega ali pa za njegovo prepoznavo v posledici poizvedb o
lastništvu oziroma imetništvu telefonske številke 051/367-390 (predlog SDT z
dne 30. 1. 2009,2 pobuda SKP PU Ljubljana z dne 28. 1. 20093), ki so se iztekle v
dopis Simobila d.d. z dne 27. 1. 2009 (npr. list. št. 82 Pp spisa), o čemer se je
Vrhovno sodišče izčrpno opredelilo. Ne iz predloga ali pobude za izdajo odredbe
preiskovalne sodnice Pp 1/2009 z dne 2. 2. 2009, tj. za pridobitev prometnih
podatkov na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP (tudi) glede številke 051/
367-390 (list. št. 85-87 Pp spisa), niti iz odredbe same ni razvidna kakršna koli podlaga za (neodvisno) identifikacijo Tošića, ki bi bila izvedena med operativnim
delovanjem italijanskih varnostnih organov. Očitno je bila analitična informacija
z dne 17. 2. 2009 (list. št. 690-698 Pp spisa), ki je kot uporabnika telefonske
številke 030/374-275 (pripadajoče enemu vodilnih članov hudodelske združbe)
po primerjavi prometnih in lokacijskih podatkov identificirala Dragana Tošića,
osrednji vir4 za odreditev ter izvajanje temu sledečega prikritega preiskovalnega
ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP. Na to analitično informacijo
se sklicujeta tako predlog (list. št. 814-827 Pp spisa) kot pobuda (list. št. 828-841
Pp spisa) za uvedbo prikritega ukrepa, torej na operativno delovanje slovenske
policije (nepojasnjeno v oziru pridobitve številke 051/367-390), ne pa na kakšno
(neobstoječe) identificiranje Tošića v Italiji. Enako velja za obrazložitev odredbe
preiskovalne sodnice Pp 1/2009 z dne 26. 5. 2009 (list. št. 922-935 Pp spisa).

5. Glede navedb v tč. 8 odklonilnega ločenega mnenja, ki se nanašajo na telefonsko
številko 030/374-275, shranjeno pod imenom »Risanka« v mobilnem telefonu
Jakoba Remškarja, je večina v tč. 33 sodbe pojasnila, da okoliščina, da je Risanka
vzdevek Dragana Tošića, v kritičnem času še ni bila znana. Kasnejša ugotovitev,
da je temu tako, pa nima pomena ob upoštevanju tako doktrinarno kot
precedenčno sprejetega kriterija predhodnosti oziroma antecedenčnosti
dokaznih standardov, tj. ki mora biti izpolnjen pred vsakršnim poseganjem v
ustavno zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine. Nadalje ni
Vrhovno sodišče v večinski sodbi na nobenem mestu problematiziralo razlogov
za sum, da je uporabnik številke 030/374-275 visoko pozicioniran član
hudodelske združbe; kot neustavno je prepoznalo pridobivanje podatka o številki
051/367-390 ter sledečo analitično primerjavo s številko 030/374-275, pri čemer
gre za ločeni kategoriji presoje.

6. Za sprejeto odločitev večine so nepomembne navedbe v tč. 24 ločenega mnenja,
da je kriminalistu Zepiču pomembne podatke o telefonskih številkah pripadnikov
hudodelske združbe posredoval tudi anonimni vir; med drugim, da naj bi Tošić
uporabljal številko »051/367-391« (prav: 051/367-390). Že v ločenem mnenju je
navedeno, da je bil uradni zaznamek o razgovoru kriminalista z virom napisan po
izdaji spornih odredb, tj. šele 29. 6. 2009 (list. št. 1134 Pp spisa), kar pomeni, da
bi bila retroaktivna uporaba vsebine tega uradnega zaznamka (ne glede na druge
relevantne okoliščine z vidika ekskluzijske izjeme neizogibnega odkritja, ki jih je
večina izpostavila v tč. 43 razlogov sodbe, tj. s sklicevanjem na dopis SDT R
Srbije, prejet najkasneje dne 22. 6. 2009) ponovno neskladna s kriterijem
predhodnosti (antecedenčnosti) dokaznih standardov.

7. Vrhovno sodišče je zlasti v tč. 18 večinske sodbe pojasnilo, da ugotavljanje izvora
podatka o telefonski številki 051/367-390 presega dokazno oceno izpovedovanja
priče Urbana Zepiča, saj posega v sfero že izhodiščno nerazumnih in nelogičnih
pravnih naziranj sodišč nižjih stopenj. Zato glede razgrinjanja dokazne ocene v ločenem mnenju večina pripominja le, da ugotovitev obstoja absolutne bistvene
kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v
zvezi s procesnim dejanskim stanjem ne izključi (domnevno protislovne) hkratne
ugotovitve obstoja tudi kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi
z relevantnimi procesnimi dejstvi. Na dlani je namreč (kot je bilo pojasnjeno v tč.
17 sodbe), da je sodišče prve stopnje skušalo utemeljiti zaključek o neoporečni
pridobitvi podatka o telefonski številki 051/367-390 s tako neprepričljivimi ter
nekonsistentnimi razlogi, da je pri tem zapadlo v več notranjih argumentativnih
nasprotij o odločilnem dejstvu.

8. Navedbe v tč. 34 ločenega mnenja, tj. da bi slovenska policija do ugotovitve, da je
Tošić med vodilnimi člani združbe, lahko prišla (po logiki izjeme neizogibnega
odkritja) na podlagi analitične informacije zgolj za številko 030/374-275 (gibanje
številke pri baznih postajah, ki pokrivata Tošićevo prebivališče oziroma lokal), so
najprej presplošne, saj se na teh lokacijah v Ljubljani giblje nepregledno mnoštvo
ljudi, predvsem pa v smeri takšnega sklepanja, kot je že bilo opozorjeno, sodišči
nižjih stopenj v izpodbijani pravnomočni sodbi nista podali nobenih razlogov.

B-2

9. Polemiziranje ločenega mnenja o naravi uradnega zaznamka o zbranih obvestilih
od Gregorja Vukovca med hišno preiskavo dne 16. 3. 2009 nasprotuje
ugotovitvam sodišča druge stopnje, da je bil Vukovac v času podajanja izjave
kriminalistu Alešu Bartolu nedvomno osumljenec, saj v nasprotnem primeru pri
njem ne bi bilo moč zakonito opraviti hišne preiskave.5 Kako je kriminalist Bartol
poimenoval izdelek, v katerem je povzel vsebino izjave osumljenca, ni ključno.
Pomembna je vsebina izjave oziroma okoliščine, v katerih je bila podana. Vsak
policist, ne glede na to, ali izvaja hišno preiskavo zaradi ekonomičnosti ali
katerih drugih razlogov, je dolžan poučiti osumljenca po četrtem odstavku 148.
člena ZKP, preden začne osumljenec podajati izjavo, tj. najkasneje takrat, ko je iz
izjave slednjega (najsi je do policista pristopil samoiniciativno ali ne) razvidno,
da gre za vsebino, ki je samoobtožujoča. Tega kriminalist Bartol ni storil, zaradi
česar je že pritožbeno sodišče zaključilo, da je bil prekršen privilegij zoper
samoobtožbo kot pravno jamstvo iz četrte alineje 29. člena Ustave. Gre za
pravnomočno ugotovitev, nesprejeto v ločenem mnenju.

10. V zvezi s sklicevanjem ločenega mnenja na izbrano judikaturo Vrhovnega sodišča
je pripomniti, da so glede Gregorja Vukovca obstajali (najmanj) utemeljeni
razlogi za sum, da je izvršil kaznivo dejanje (zaradi katerega se je izvajala hišna
preiskava in o katerem se je Vukovac izjavil policistu ter mimogrede obremenil še
Dragana Tošića), zato ni dvoma, da bi moral biti opozorjen na privilegij zoper
samoobtožbo. Nadalje v kontekstu Vukovčeve izjave ni šlo za neformalni pogovor med policistom in osumljencem, ki ne bi bil del policijskega preiskovanja
kaznivega dejanja, kar hišna preiskava kot preiskovalno dejanje par excellence
gotovo je. Hkrati ni sprejemljivo minimiziranje vloge kriminalista, ki opravlja
hišno preiskavo, kot nekoga, ki je izključno sledil zaprosilu Okrožnega sodišča v
Novi Gorici, čeprav že ločeno mnenje priznava, da so Bartola vsekakor zanimala
dejstva ter okoliščine v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem.6 Aludiranje, da
naj večina ne bi verjela izpovedbi priče Aleša Bartola, je brez temeljev v večinski
sodbi; v tej smeri sodba nima razlogov. Je pa Vrhovno sodišče ob pregledu
geneze področne judikature (tč. 27 obrazložitve) izpostavilo širše ustavnopravne
vidike privilegija zoper samoobtožbo, ki jih je apliciralo pri sledeči odločitvi.

11. Bistvo večinske presoje je bil odgovor na vprašanje, ali kršitev privilegija zoper
samoobtožbo osebe, ki ni procesirana v pričujočem kazenskem postopku,
narekuje izločitev dokaznega vira (uradnega zaznamka, obremenjujočega za
tretjo osebo, ki pa je obtožena v tem postopku) tudi v tej kazenski zadevi.
Vrhovno sodišče je po opredelitvi do obstoječe sodne prakse in doktrinarnih
dognanj presodilo pritrdilno (tč. 29 obrazložitve) ter zavrnilo golo
»formalistično« ločevanje med kazenskimi postopki. Poudarilo je, da je odločilno
vrednotenje konkretnih okoliščin vsakega posameznega primera, zlasti pa ocena
vsebinske prepletenosti samoobtoževanja v razmerju do obtoževanja drugih.
Ratio decidendi večinske odločitve torej ni v pretresanju samoiniciativnosti
Vukovčeve izjave, toliko manj v vzpostavljanju oksimorona »samoobtožbe
drugih«. Bistvena je namreč presoja v optiki četrtega odstavka 15. člena Ustave,
ki v danem stanju stvari ne dovoljuje uporabe podatkov, pridobljenih s kršitvijo
ustavnega jamstva, z argumentacijo, da ti (obremenilni) izsledki pač niso bili
uporabljeni v postopku zoper Vukovca, temveč »le« v pričujočem
(pred)kazenskem postopku.

C

12. Večina članov senata se je opredelila do ključnih navedb v odklonilnem ločenem
mnenju. Pripombe niso bile podane na tiste izseke ločenega mnenja, ki pomenijo
nestrinjanje z večinsko odločitvijo, vendar ne zahtevajo dodatnega
argumentiranja, ki ne bi v zadostni meri izhajalo že iz sodbe Vrhovnega sodišča.

Ljubljana, 17. december 2021
Predsednik senata:
Branko Masleša, l.r.

OPOMBE:

1 Že sodišče prve stopnje (tč. 235 obrazložitve prvostopenjske sodbe) je navedlo, da je imel vzdevek
»Calvo« (»Plešasti«, tudi »Čelavi«) Vitomir Bajić – Baja, ki je bil v Italiji nadrejen Bošku Nediću
(tč. 197 obrazložitve), torej tistemu Nediću, ki je dne 27. 11. 2008 kontaktiral oziroma skušal
kontaktirati slovensko telefonsko številko 030/374-275. Dokazna ocena prvega sodišča, da sta
imeli vzdevek »Calvo« ali »Čelavi« vsaj dve osebi, med drugim tudi obsojeni Dragan Tošić, pa
pomeni ex post facto sklepanje, ki ne more retroaktivno utemeljiti zatrjevane identifikacije
Dragana Tošića kot »Calva« že v kritičnem momentu.
2 List. št. 77-79 Pp spisa.
3 List. št. 80-81 Pp spisa.
4 Poleg vsebine uradnega zaznamka o zbranih obvestilih od Gregorja Vukovca z dne 16. 3. 2009.
5 Preiskava stanovanja ali drugih prostorov se sme opraviti, če so podani utemeljeni razlogi za sum,
da je določena oseba storila kaznivo dejanje (prvi odstavek 214. člena ZKP).
6 Prav tako izpostavljene sodbe VS RS I Ips 51717/2014 z dne 14. 9. 2017 večina ni prezrla (tč. 26
sodbe).